זכויות מוקנות, מותנות וכאלו הכוללות מועד תפוגה (חלק 1)

סיכום פרק ראשון

מפרק זה עולות, בין היתר, שתי המסקנות הבאות:

מסקנה ראשונה: במימוש מלא בדרך של העברת זכויות, במידה שקיימות זכויות שלא מומשו עדיין (אין בעבורם היתר בניה) יש להפחית משווים במקדם חחחחחחחמממחכלשהו מה"שווי המלא". גודל ההפחתה, הוא כמובן נושא לדיון שמאי פרטני, באשר כל מקרה לגופו.
מסקנה שנייה: יחגם זכויות מוקנות, לכאורה יש בהם, לפחות בתיאוריה, מרכיב קטן של אי וודאות כך שנוכל להסתכל עליהם כזכויות מותנות בדרגה חחחצחחחחחיחחנמוכה "אותה גברת בשינוי אדרת". משכך החשיבות העליונה שאני רואה לדון בנושא הזכויות המותנות בהרחבה בפרק הבא.

פרק שני: זכויות מותנות – פסקי דין "אקרו" ו"אליק רון" (הדרך הנכונה לחישוב ההשבחה)

המסקנה השנייה בפרק הראשון שאליה הגעתי היא, כי כל זכות שהיא ניתנת לתיאור כנגזרת רציפה של זכויות מוקנות/מותנות ומשכך קיימת בה מידה כזאת או אחרת של אי וודאות וניתן לתאר אותה במידת התאמתה להגדרה כזכות "מותנית" בין 0% (לא קיים בעולם המציאות) לבין 100%.
מכאן הגעתי לחשיבות העליונה שאני רואה לדון בהרחבה בזכויות המותנות.

מפסקי דין ודיונים בנושא הזכויות המותנות בתכנית עולה כי ניתן לחלק את הדיון בנושא הזכויות המותנות בתכנית לארבעת האפשרויות כמוצג בטבלה מספר 1, שלהלן:

טבלה מספר 1

ברביע הראשון של הטבלה נתונה תכנית הכוללת זכויות מותנות המשביחות את הנכס (מועד קובע ראשון), אשר מחייבת תכנית מפורטת, פרסום הקלה או התרת שימוש חורג (להלן: ה"תכנית") הממומשות כך לצורך קבלת היתר (מועד קובע שני).

ברביע השני של הטבלה קיימת "תכנית" הכוללת, כאמור, זכויות מותנות המשביחות את הנכס ולאחר מכן בקשה למימוש הזכויות המותנות, בדרך שאינה תואמת להגדרת השבחה בסעיף 1(א) ל"תוספת השלישית" (בקשה להיתר בניה או תחילת שימוש בפועל)¹⁰.

בשני המקרים האחרונים (רביע ראשון ושני) הבעלים בעת אישור "התכנית" הינו אותו הבעלים המוציא לפועל והנהנה מהזכויות המותנות שבה כך, שאין כל מניעה לחייבו בהיטל השבחה מלא עבור תוספת השווי. במקרה הראשון, נותרת השאלה כיצד לחלק את ההשבחה בין שני המועדים הקובעים. בעוד במקרה השני, ההשבחה תחושב למועד הקובע היחיד, מועד אישור ה"תכנית" הכוללת את הזכויות המותנות. מששני המקרים אינם מציגים דילמות קשות, לא מצאתי לנחוץ לדון בהם במאמרי זה.

ברביע השלישי של הטבלה נתונה "תכנית" (מועד קובע ראשון) הכוללת זכויות מותנות המשביחות את הנכס, כאמור, המחייבת, לשם מימוש הזכויות המותנות, תכנית מתאר מקומית, מפורטת, פרסום הקלה או התרת שימוש חורג. לאחר ה"תכנית" קיים מימוש מלא בדרך של העברת זכויות ורק מאוחר להעברת הזכויות יהיה מימוש הזכויות המותנות, בהתאם להוראות ה"תכנית" (מועד קובע שני). מקרה זה כמובן, קשה יותר משני קודמיו, שכן הבעלים אינם אותם בעלים בכל אחד משני המועדים הקובעים, כך שיש לחלק את ההשבחה בין שני הבעלים (מועדים) בהתאם להשבחה כפי שהשוק מעריך בכל אחד מהם ולחייב בהתאם את הבעלים בכל מועד.

ברביע הרביעי של הטבלה קיימת "תכנית" הכוללת, כאמור, זכויות מותנות המשביחות את הנכס. לאחר מכן מימוש מלא בדרך של העברת זכויות ורק מאוחר להעברת הזכויות יהיה מימוש הזכויות המותנות ב"תכנית" בדרך של בקשה להיתר בניה או תחילת שימוש בפועל, אשר אינם מהווים מועד קובע לחישוב השבחה עפ"י הגדרתה בסעיף 1(א) ל"תוספת השלישית". מהיותו של מקרה זה הקשה מכולם, אתחיל את הדיון איתו.

במקרים הנופלים ברביע זה, ברור כי ביום המימוש המלא בדרך של העברת הזכויות (מכירה), שווי הנכס כולל את הערכת השוק לשווי הזכויות המותנות ב"תכנית", כשזה כפוף להערכת השוק כי לא צפוי היטל השבחה במימוש הזכויות בדרך של היתר בניה משזה יתבקש, בעתיד ע"י הקונה.
דהיינו: אם נניח, לשם הדוגמה, כי השוק מעריך את הסיכוי/סיכון במימוש הזכויות המותנות ב-75% (דחייה של 5 שנים בריבית של 6%) גם ערך הנכס יעלה בסכום דומה (בתוספת של כ-75% לזכויות אלו). כך מתקבל כי הקונה שילם למוכר את ערך הזכויות המותנות, כפוף להערכת השוק את הסיכוי/סיכון למימושם. הקונה קיבל את ערכם וישלם 50% כהיטל השבחה¹¹.

מתקבל כי, בהנחה ומימוש הזכויות יתבצע בהתאם להערכת הסיכון של השוק (חמש שנים בדוגמה), תוספת תשלום היטל עבור 25% הנותרים, לכאורה, יהווה כפל תשלום של הקונה, אשר שילם למוכר 75% (100% בהיוון למועד המימוש המשוער) עבור ההשבחה המלאה וישלם השבחה עבור 25% נוספים (היטל 12.5%). דהיינו סה"כ ישלם הקונה, נכון למועד המימוש המשוער, כ-112.5% מערך הזכויות המותנות.
מכאן נגיע למסקנה כי במקרים הנופלים ברביע זה יש לחייב בהיטל השבחה לזכויות המותנות את המוכר, כפוף להערכת השוק את הסיכויים/סיכונים למימוש הזכויות בעתיד ואין לחייב את הקונה בתשלום נוסף, משזה יממש את הזכויות בדרך של קבלת היתר בניה או תחילת שימוש בפועל.

נחזור מעט אחורה, ונשאל את השאלה האם הניתוח והמסקנות האחרונות יישארו זהים גם למקרים הנופלים ברביע השלישי ?
התשובה היא כי הניתוח למקרים הנופלים ברביע השלישי הינו דומה, בשינויים קלים. במקרים הנופלים ברביע זה השוק מעריך את הסיכוי/סיכון ביום המכירה כפוף להיטל השבחה צפוי לאישור תכנית, מתן הקלה או שימוש חורג כמחויב ב"תכנית". משכך על המוכר לשלם היטל השבחה כפי שהשוק מעריך את סיכויי ה"תכנית" להתממש ואת חלוקת ההשבחה בין שני המועדים הקובעים ועל הקונה לשלם את היתרה.
אם נניח כי השוק מעריך את הסיכוי/סיכון ביום המכירה ב-75%, כבדוגמה הקודמת, ואת חלוקת ההשבחה כ-40% למועד אישור התכנית וכ-60% למועד אישור ההקלה, אזי המוכר ישלם השבחה עבור (30% = x(75% x 40%)מהשווי המלא במועד אישור התכנית (שהם כ-40% בהיוון למועד המימוש המשוער) והקונה ישלם השבחה עבור 60% הנוספים למועד אישור ההקלה. מתקבל כי בסה"כ התקבלה השבחה עבור כ-100% משווי תוספת הזכויות כמהוונות למועד המימוש המשוער.

סיכום פרק שני

קיבלנו כי יש לחייב את המוכר בהשבחה עבור שווי הזכויות המותנות לפי השווי אותו הוא פוגש במועד המכירה, בכפוף להוראות ה"תוספת השלישית" (חישוב במועד אישור ה"תכנית" והצמדה בהתאם לסעיף 9). על הקונה לשלם את יתרת ההשבחה, ככל שקיימת, במקרה והוא מימש את הזכויות בדרך התואמת להגדרת השבחה בסעיף 1(א) ל"תוספת השלישית", שהרי במימוש בדרך שאינה תואמת את הגדרת ההשבחה בסעיף 1(א) נוכחנו כי שולם היטל ההשבחה עבור שווי הזכויות המלא בהתאם להערכת השוק את הסיכון.

ישאלו המקשים, האם החיים לא היו קלים יותר והחישוב נכון וצודק יותר לו היינו מחשבים את ההשבחה בשיטת "המקפצה", השיטה שהייתה נהוגה קודם לפס"ד "פמיני"¹² ?
תשובתי, בתמצית תהיה כי במרבית המקרים, ההשבחה ע"פ הוראות התוספת, תהיה זהה לו חישבנו אותה בשיטת "המקפצה" או בשיטת "המדרגות" ועל כך בפרק הבא.

פרק שלישי: שיטת "המקפצה החדשה" או "המקפצה המנטרלת"

כזכור לנו, בעבר, קודם לפס"ד "פמיני" הייתה קיימת מחלוקת בין השמאים בשאלת דרך חישוב ההשבחה המתאימה, אם בשיטת "המדרגות" או בשיטת "המקפצה". בעוד מרבית השמאים סברו כי יש לחשב את ההשבחה בשיטת "המקפצה" היו אחרים¹³ שסברו כי יש לחשבה בשיטת "המדרגות".
בנושא ההשוואה בין השיטות נכתבו מאמרים רבים¹⁴. עד שבאה לעולם הלכת "פמיני", של בית משפט העליון אשר שמה קץ למחלוקת בקובעה כי השיטה המתאימה יותר, מבין השתיים, לחישוב ההשבחה היא שיטת "המדרגות".

לאחרונה עלה רעיון להצעת חוק חדשה¹⁵ אשר, בעיקרה, מציעה להחזיר את חישוב ההשבחה לשיטת מקפצה שונה במקצת מזאת שהייתה נהוגה קודם להלכת "פמיני". ההבדל העיקרי בין שתי שיטות המקפצה מתבטא בכך שבהתאם לשיטה המוצעת המועד הקובע יהיה מועד מימוש הזכויות בדרך של בקשה להיתר בניה¹⁶, בעוד בהתאם לשיטה הנהוגה טרם פס"ד "פמיני" (להלן: שיטת "המקפצה הישנה") המועד הקובע, במקרה של רצף תכניות משביחות¹⁷, היה המועד הקובע לתכנית האחרונה ברצף.

במאמר זה אנתח את השפעת השינוי המוצע שלהלן בשילוב שינוי נוסף הכולל את הוצעת סעיף קטן 3, בהגדרת "מימוש זכויות" בסעיף 1(א), לתוספת¹⁸.

בשילוב שני שינויים אלו ב"תוספת השלישית", מתקבלת שיטת חישוב חדשה (תיקרא להלן: שיטת "המקפצה החדשה" או "המקפצה המנטרלת") לפיה מחושבת ההשבחה לקבלת היתר בניה או תחילת שימוש בפועל, כאשר העברת זכויות איננה מהווה עוד מימוש.

לאחר שהגדרנו את השינויים המוצעים ב"תוספת השלישית", נעצור ונחזור לטבלה מספר 1, בפרק השני. ברור כי ביטול המימוש המלא בדרך של העברת זכויות מצמצם את הטבלה למקרה אחד בלבד, הכולל מימוש בדרך שאיננה תואמת להגדרת "השבחה" בסעיף 1(א) ל"תוספת השלישית" (בקשה להיתר בניה או תחילת שימוש בפועל), ומתיירת חשיבות השאלה האם היה קודם למימוש או יהיה לאחריו מימוש מלא בדרך של העברת זכויות. כך מתייתר, למעשה כליל, הדיון בטבלה מספר 1 ההופכת למקרה יחיד הכולל מימוש בדרך שאיננה תואמת להגדרת "השבחה" בסעיף 1(א) ל"תוספת השלישית" ובהתאם לסעיפים קטנים (1) ו-(2) שלו, כאמור.

לאחר שנוכחנו כי השיטה המוצעת מצמצמת את הדיון למקרה יחיד, נציג מספר דוגמאות לחישוב ההשבחה על פיה, הפעם תוך התייחסות להגדרת "השבחה" בסעיף 1(א), ב"תוספת השלישית", ונראה כי במרבית המקרים גובה ההשבחה בשימוש בשיטת "המדרגות" או בשיטת "המקפצה המנטרלת", בקיזוז השבחות שאינן נופלות בהגדרת "השבחה" בסעיף 1(א), יהיה זהה, בעוד רק במיעוטם תתקבל תוצאה שונה, כזאת המצריכה התייחסות נוספת לבחירת השיטה המתאימה יותר.

לצורך הדוגמה נניח מגרש ריק ביעוד למגורים בשטח כ-300 מ"ר באחת מערי המרכז עליו במצב קודם, בשנת 1975, מותרת בנייה בשטח עיקרי של 200 מ"ר (100 מ"ר לקומה x 2 קומות) + שטחי עזר.

חישוב ההשבחה בשיטת המדרגות:

חישוב ההשבחה בשיטת המקפצה המוצעת למועד אישור הבקשה להיתר בניה (01/03/2016), בהתחשב בהגדרת השבחה לפי סעיף 1(א) לתוספת²⁰.

תוצאה: משתי הטבלאות האחרונות ניתן לראות בבירור כי ההשבחה המחושבת בשיטת "המדרגות", למועד בקשת היתר הבניה, זהה לזו המחושבת בשיטת "המקפצה החדשה".

הערות: 1. ניתן לבצע תרגיל כללי דומה באותיות ולהיווכח כי גם אז תתקבל תוצאה זהה בשתי שיטות החישוב.
חחחיייח2. ניתן אף להראות בנקל, בתחשיב דומה לזה שבטבלה, כי אם נחליף את המועד לאישור הבקשה להיתר בניה, 01/03/2016, במועד קובע חחחחחחחלתכנית נוספת, D, ונחשב את ההשבחה בשיטת המקפצה הידוע קודם לפסק דין "פמיני", אך תוך התייחסות לקיזוז "השבחה" שאינה חחחחחחחעומדת בהגדרתה בסעיף 1(א)²² ל"תוספת השלישית", יתקבל כי התוצאה בשתי השיטות ("המקפצה הישנה" ו-"המדרגות") תהיה חחחחחחחזהה.

דוגמה מספר 2

עתה נשנה מעט את דוגמה מספר 1 ונניח כי המגרש איננו ריק, אלא קיים עליו מבנה צמוד קרקע, המנצל את כל זכויות הבניה האפשריות לשנת בנייתו - 1990 (200 מ"ר עיקרי + 50 מ"ר מרתף + שטחי עזר), משכך התכנית היחידה הנותרת כמשביחה היא תכנית C.

חישוב ההשבחה בשיטת המדרגות הקיימת:

ההשבחה למועד הקובע (01/03/2008) חח - 70,000 ₪ = 20 מ"ר x3,500 x₪/מ"ר.

דחייה משוערת של ²³32 שנה בריבית 6% ח- 10,850 ₪ = 70,000 ₪ x0.155 x(מקדם דחייה/סיכון).

הצמדה למועד המימוש (01/03/2016)חחח - 12,488.69 ₪.

חישוב ההשבחה בשיטת המוצעת (בדומה לדוגמה 1):

ההשבחה למועד המימוש (01/03/2016) יח- 150,000 ₪ = 20 מ"ר x7,500 x₪/מ"ר.

הצמדה אחורה לפי עליית שווי הנכסחחחחח - 70,000 ₪ = ((3,500 ₪/מ"ר) / 7,500 ₪/מ"ר) / 150,000.

הצמדה למועד המימוש (01/03/2016) חחל- 80,572.18 ₪ ≠ 12,488.69 ₪ (שהתקבלו בשיטת המדרגות).

דוגמה מספר 3

נמשיך עם דוגמה מספר 2, אך נוסיף כי תכנית C מכילה הוראת תפוגה של 10 שנים. דהינו: לאחר 10 שנים, במידה ולא מומשה התכנית, שטח המרתף המותר יחזור למצב הקודם לתכנית- 50 מ"ר (כפי שבנוי בפועל) ונחשב את ההשבחה לתכנית C.

חישוב ההשבחה בשיטת המדרגות הקיימת:

ההשבחה למועד הקובע (01/03/2008)ח י - --- 0 --- ₪ (כיוון וקיים מבנה חדש יחסית על החלקה ובשקלול התפוגה)

הצמדה למועד המימוש (01/03/2016)חח - --- 0 --- ₪.

חישוב ההשבחה בשיטת המוצעת (בדומה לדוגמה מספר 1):

ההשבחה למועד המימוש (01/03/2016) - 150,000 ₪ = 20 מ"ר x7,500 x₪/מ"ר.

הצמדה אחורה לפי עליית שווי הנכסחחח - 70,000 ₪ = ((3,500 ₪/מ"ר) / 7,500 ₪/מ"ר) / 150,000.

הצמדה למועד המימוש (01/03/2016) לח- 80,572.18 ₪ ≠ 0 ₪ (שהתקבל בשיטת המדרגות).

ניתוח התוצאות

ראינו כי במקרים בהם עסקינן בתכניות רגילות, כאלו שניתן לממשם ללא דחייה/סיכון ואין בהם הוראות תפוגה, ההשבחה המחושבת אם בשיטת "המדרגות" הקיימת או בשיטת "המקפצה המנטרלת" הינה זהה לחלוטין (דוגמה מספר 1).

במקרים בהם קיימות תכניות שאין כדאיות כלכלית למימושם במועד אישור התכנית (דוגמה מספר 2) או שקיימות בהם הוראות תפוגה (דוגמה מספר 3) התוצאה תהיה שונה בהתאם ליחס בין מקדמי הסיכון/סיכוי/תפוגה שנעריך לבין התאמתם למועד המימוש בפועל.